Penosidade para aposentadoria especial

Penosidade para aposentadoria especial. Temos um artigo completo explicando o que é Aposentadoria Especial. Mas de forma resumida, nada mais é do que a Aposentadoria por tempo de contribuição, da qual todos os trabalhadores segurados do INSS e “que estiveram expostos a condições especiais de trabalho”.

Sendo assim, entenda como motoristas e cobradores de ônibus e outros trabalhadores submetidos a condições muito difíceis de trabalho podem se aposentar mais cedo. 

Tópicos

• O que é penosidade?
• Como funciona a penosidade trabalhista?
• Como funciona a penosidade na aposentadoria?
• Penosidade como condição que prejudiquem a saúde ou a integridade física
• Penosidade na aposentadoria – como decide a Justiça
• Como comprovar a penosidade?
• Conclusão

O que é penosidade?

A penosidade diz respeito às atividades que impõem ao trabalhador esforços físicos intensos, desgastantes ou desconfortáveis. Esse termo destaca as condições adversas às quais os profissionais estão expostos, podendo acarretar efeitos prejudiciais à saúde e ao bem-estar.

Em suma, uma atividade penosa é aquela digna de pena, ou seja, que merece compaixão, sugerindo um sentido de sofrimento. No âmbito do trabalho, ela identifica as situações que demandam esforço extra por parte do trabalhador. Essas condições podem resultar em desgaste prematuro, fadiga e impactos negativos na qualidade de vida.

• Veja, também: O que é penosidade

Como funciona a penosidade trabalhista?

Primeiramente me permita esclarecer que a missão do nosso site é te levar conhecimentos sobre aposentadorias, mas como os temas estão intimamente ligados (penosidade trabalhista e penosidade para aposentadoria), faremos para você um resumo rápido da penosidade no direito do trabalho.

• O adicional de penosidade é um direito trabalhista previsto na Constituição Federal, mas não possui uma definição clara ou norma específica. É pago ao profissional cujas atividades exigem maior grau de sacrifício, ocasionando algum tipo de sofrimento para ele, seja físico ou mental;
• Diferente das atividades insalubres ou periculosas, as atividades penosas precisam de uma análise mais aprofundada para poder realizar o pagamento do benefício.
• O adicional de penosidade não está previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e não possui uma legislação específica que trate somente dele. No que pese isso, existem alguns projetos de lei que visam regulamentar o adicional de penosidade.
• Quando determinada atividade for considerada penosa mediante convenção coletiva ou acordo coletivo, é devido ao trabalhador o adicional de penosidade conforme determina a norma coletiva.
• Não existe uma classificação exata para determinar quais atividades são consideradas penosas, por isso, é difícil caracterizá-las.

O que a CLT diz?

Assim, a CLT, que é a principal lei trabalhista, prevê expressamente que os trabalhadores que se expõem a condições de trabalho que podem fazer mal à saúde têm direito ao adicional de insalubridade (art. 190). Por outro lado, a mesma Consolidação das Leis do Trabalho diz que os que estejam expostos a riscos acentuados à sua vida ou integridade física terão direito ao adicional de periculosidade (art. 193).

Ocorre que a CLT não prevê expressamente um adicional de penosidade, apenas disse que essa remuneração adicional de penosidade pode constar de convenção ou acordo coletivos de trabalho. Assim, o pagamento de adicional pela penosidade é uma possibilidade, mas não está na lei trabalhista.

Como funciona a Penosidade na aposentadoria?

É muito importante esclarecer, de início, que a Lei de Aposentadoria atual, não trata desse assunto usando as palavras “insalubridade”, “periculosidade” e “penosidade”. Mas usa outra nomenclatura, qual seja, “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. Para que você consiga visualizar, vou transcrever o texto da lei de benefícios:

Subseção IV

Da Aposentadoria EspecialArt. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. 

Assim, é irrelevante a discussão sobre se a lei prevê a penosidade como ensejadora da aposentadoria especial, já que também não prevê a insalubridade ou a periculosidade como tais. O que importa, na verdade, é se há exposição a “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. Além disso, o STJ reconheceu expressamente que o risco à saúde. Além da sáude, também à integridade física também ensejam o enquadramento do trabalho como especial, para fim de aposentadoria especial. Veja:

Tema Repetitivo 534

Tese Firmada

As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).

Anotações NUGEPNAC

RRC de Origem (art. 543-C, § 1º, do CPC/73).É cabível o enquadramento como atividade especial do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, exercido após a vigência do Decreto nº 2.172/1997, para fins de aposentadoria especial, desde que a atividade exercida esteja devidamente comprovada pela exposição aos fatores de risco de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais

Assim, o STJ decidiu que a exposição aos fatores de risco é suficiente para garantir o direito à aposentadoria especial e que não é necessário que os riscos se concretizem. Nem poderia ser diferente, mesmo, já que esse é exatamente o mesmo entendimento que decorre de exposição a agentes insalubres. Ora, não se exige que um médico ou enfermeiro contraiam uma doença para que seu trabalho lhes garantam direito à aposentadoria especial – basta o risco à saúde. Assim, também, ocorre em relação às situações que ofereçam riscos à integridade física (e à vida) – basta o risco.

É importante notar que a decisão acima transitou em julgado e vincula todos os juízes e tribunais do país. Assim, podemos concluir, para fim de aposentadoria especial que, pouco importa se há insalubridade, periculosidade ou penosidade. Na verdade., o que importa é se há risco causado pelas condições especiais que possam prejudicar a saúde ou a integridade física.

Penosidade como condição que prejudica a saúde ou a integridade física

A penosidade, como vimos acima, nunca foi devidamente tratada pela legislação. Além disso, como também já vimos, isso é irrelevante do ponto de vista previdenciário. Isso porque, ainda que nunca se tivesse pensado no nome “penosidade” e, mais, ainda que nunca se houvesse pensado no adicional de penosidade trabalhista, o direito à aposentadoria especial continuaria exatamente como é hoje. Em outras palavras, ainda que não houvesse penosidade trabalhista, nada mudaria no que se refere à aposentadoria especial. Ora, a aposentadoria especial, como a própria Lei de Benefícios diz expressamente, será devida se o trabalhador estiver exposto a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e ponto final (não fala em insalubridade, periculosidade ou penosidade).

No que pese tudo isso, fizemos aqui um esforço para ligar os conceitos trabalhistas – insalubridade, periculosidade e penosidade – ao conceito previdenciário das condições especiais de trabalho. Para isso, partimos do entendimento do próprio INSS e é sobre isso que passaremos a falar.

Em 2022, o presidente do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) criou uma Instrução Normativa para orientar os funcionários sobre como proceder na análise dos pedidos de benefícios. Essa instrução, conhecida como IN 128/2022.

Pois bem, essa Instrução estabeleceu regras para as agências do INSS. Dentre elas, estabeleceu o que os funcionários do INSS devem entender por agentes nocivos ou condições especiais que podem prejudicar a saúde dos trabalhadores. A propósito, a IN 128/2022 estabeleceu que, ao preencher o PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário). A empresa pode escolher entre as seguintes opções para descrever o tipo de agentes nocivos aos quais o trabalhador estava submetido:

F – Físico

Q – Químico

B – Biológico

E – Ergonômico/Psicossocial

M – Mecânico/de Acidente, conforme classificação adotada pelo Ministério da Saúde, em “Doenças Relacionadas ao Trabalho: Manual de Procedimentos para os Serviços de Saúde”, de 2001.

Manual de Procedimentos para serviços de Saúde

Assim, como você leu acima, a IN 128/2022 fez referência ao “Manual de Procedimentos para Serviços de Saúde” de 2001. Esse documento, também classifica os fatores de risco para a saúde e segurança dos trabalhadores nos cinco grupos acima, exatamente como a IN 128. Ocorre que é muito útil a consulta do Manual citado pela IN 128, já que especifica o que são cada um desses agentes. Veja:

1. FÍSICOS: Ruído, vibração, radiação ionizante e não-ionizante, temperaturas extremas (frio e calor), pressão atmosférica anormal, entre outros.
2. QUÍMICOS: Agentes e substâncias químicas, sob a forma líquida, gasosa ou de partículas e poeiras minerais e vegetais, comuns nos processos de trabalho.
3. BIOLÓGICOS: Vírus, bactérias, parasitas, geralmente associados ao trabalho em hospitais, laboratórios e na agricultura e pecuária.
4. ERGONÔMICOS E PSICOSSOCIAIS: Decorrem da organização e gestão do trabalho, como uso inadequado de equipamentos, posturas incorretas, más condições de iluminação e ventilação, trabalho em turnos, entre outros.
5. MECÂNICOS E DE ACIDENTES: Relacionados à proteção das máquinas, arranjo físico, ordem e limpeza do ambiente de trabalho, sinalização e rotulagem de produtos, podendo levar a acidentes.

Além disso, é importante destacar que a IN 128/2022 não cria direito novo, mas, apenas regulamenta e vincula seus funcionário a uma interpretação objetiva que se deve dar à expressão “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, que está no art. 57 da Lei de Benefícios, o qual transcrevemos acima.

Agentes nocivos no tipo Ergonômicos

Portanto, devem ser considerados agentes nocivos no tipo Ergonômicos a utilização inadequada de equipamentos, más condições de iluminação e ventilação, trabalho em turnos, entre outros. Já no tipo Mecânico de Acidentes, temos a falta de proteção das máquinas, arranjo físico inadequado, ordem e limpeza deficientes, sinalização inadequada e outros fatores que podem levar a acidentes no ambiente de trabalho.

Assim, criamos esse gráfico que correlaciona o mesmo assunto tratado em âmbito trabalhista e previdenciário:

Por isso, nós propomos que: 

• 1º) Os mais famosos agentes especializantes da aposentadoria especial, que são os químicos; físicos e biológicos, seriam todos Agentes Insalubres, para usar a nomenclatura do direito do trabalho;
• 2º) Os agentes mecânicos e de acidentes, que são os ligados à proteção das máquinas, arranjo físico, ordem e limpeza do ambiente de trabalho, sinalização, rotulagem de produtos e outros que podem levar a acidentes do trabalho se referem à Periculosidade trabalhista e
• 3º) Os agentes ERGONÔMICOS E PSICOSSOCIAIS seriam os causadores da Penosidade, no vocabulário da Lei Trabalhista. Isso porque “decorrem da organização e gestão do trabalho, como, por exemplo: da utilização de equipamentos, máquinas e mobiliário inadequados, levando a posturas e posições incorretas; locais adaptados com más condições de iluminação, ventilação e de conforto para os trabalhadores; trabalho em turnos e noturno; monotonia ou ritmo de trabalho excessivo, exigências de produtividade, relações de trabalho autoritárias, falhas no treinamento e supervisão dos trabalhadores, entre outros”, como prevê, literalmente, o Manual de Procedimentos para os Serviços de Saúde”, de 2001, citado pela Instrução Normativa 128/2022, que vincula o INSS.

Por isso, para concluir, no que pese seja totalmente incabível a utilização das palavras insalubridade, periculosidade e penosidade em âmbito previdenciário, apenas para fins pedagógicos, os agentes ERGONÔMICOS E PSICOSSOCIAIS seriam os causadores da Penosidade.

Penosidade na aposentadoria – como decide a Justiça

Em âmbito judicial sempre houve poucas decisões que examinaram a “penosidade” como causa justa para a concessão da aposentadoria especial. Talvez isso seja um reflexo da falta de clareza sobre o que seria ou não penoso, diante do caso concreto; talvez seja porque quando a penosidade está presente, muitas vezes também estão presentes a insalubridade e/ou a periculosidade.

Isso é o que vinha acontecendo com motoristas e cobradores de ônibus, que, na maioria dos casos, estão submetidos a ruído (agente físico e, portanto, insalubre). Assim, não dependeriam da penosidade para conseguir a aposentadoria especial. Em outras palavras, motoristas e cobradores teriam direito à aposentadoria especial porque estariam expostos a condições insalubres que fazem mal à saúde e não precisariam, por isso, comprovar a penosidade.

Ocorre, porém, que há motoristas e cobradores de ônibus (principalmente cobradores) que não conseguem comprovar a exposição a ruído e, por isso, começaram a pedir a aposentadoria especial com base na penosidade do trabalho.

Em casos como esse, a Justiça Federal reconheceu a aposentadoria especial por penosidade para motoristas de ônibus e caminhão, cobradores e ajudantes. Na verdade, diante da relevância do tema, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu o IAC 5 do TRF4. Veja como decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

Incidente de Assunção de Competência (IAC) Número 5
Controvérsia: Possibilidade de se admitir o caráter especial das atividades de cobrador e motorista de ônibus em virtude da penosidade, nos intervalos laborados após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995.
Tese Fixada: Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.

Critérios de reconhecimento da penosidade

Ainda neste julgamento, o Tribunal Federal fixou os critérios que devem ser observados pelo perito ao analisar se a atividade era ou não exercida com penosidade. Veja:

Dos critérios de reconhecimento da penosidade
(…)

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.

Assim, se quisermos aumentar as chances de conseguirmos um parecer favorável da perícia, precisamos focar nossas atenções nesses critérios. Ou seja, (1) que o veículo era ruim; e/ou (2) que o trajeto era difícil; e/ou (3) que durante a jornada não havia intervalos para ir ao banheiro ou se alimentar.

Também é muito Importante observar que essa decisão deve ser necessariamente observada por todos os juízes do Paraná, de Santa Catarina e do Rio Grande do Sul, já que o TRF4 tem jurisdição nesses estados. Ocorre que, para os demais estados, restaria aplicar a decisão como precedente, ou seja, como exemplo, mas sem ser vinculativa.

Por sorte, o INSS recorreu da decisão acima e o STJ e o STF julgarão o processo, o que trará força nacional ao precedente. O recurso recebeu o número REsp nº 1960837 no STJ e aguarda julgamento.

• veja: Últimas notícias sobre a Aposentadoria de Motorista, Cobradores e Ajudantes.

Como comprovar a penosidade?

No processo civil brasileiro, para valoração das provas, prevalece o princípio do livre convencimento motivado. Além disso, a Constituição garante que se possa fazer uso de qualquer prova que tenha sido obtida por meios lícitos e a ampla defesa. 

Diante disso, a amplitude dos meios de prova prevalece, também, em relação à comprovação da penosidade. Por isso, você poderá lançar mão de qualquer documento, fotos e, até, testemunhas como meio de prova. Ocorre que, enquanto isso é claro, não podemos dizer o mesmo em relação ao objeto da prova, ou seja, provar “o quê?”.

Com base na decisão do TRF4, que discutimos anteriormente, é recomendável focar nas condições em que o trabalho foi prestado. Por exemplo, se você era motorista ou ajudante de motorista, procure obter provas de que:

• O veículo era inadequado.
• O trajeto era difícil.
• Durante a jornada, não havia intervalos para ir ao banheiro ou se alimentar.

Lembre-se de que os agentes ERGONÔMICOS E PSICOSSOCIAIS são os principais causadores da penosidade. Esses fatores resultam da organização e gestão do trabalho, incluindo o uso de equipamentos inadequados, máquinas e mobiliário que levam a posturas incorretas. Além disso, locais de trabalho com más condições de iluminação, ventilação e conforto também contribuem para esses fatores. Outros aspectos relevantes incluem trabalho em turnos e noturno, monotonia, ritmo de trabalho excessivo, exigências de produtividade, relações de trabalho autoritárias e falhas no treinamento e supervisão dos trabalhadores.

• Obs.: esses elementos foram mencionados no Manual de Procedimentos para os Serviços de Saúde de 2001 e estão citados na Instrução Normativa 128/2022, à qual o INSS está vinculado.

Assim, você deve focar nas condições que faziam com que seu trabalho fosse difícil e, depois disso, seja criativo, já que qualquer prova serve e, caso precise de ajuda, fico à sua disposição.

Conclusão

Há muitos trabalhadores expostos a condições especiais de trabalho e, por isso, têm direito à aposentadoria especial.
Assim, pouco importa saber se há insalubridade, periculosidade ou penosidade, se as condições de trabalho oferecem risco à saúde ou à integridade física, haverá direito à aposentadoria especial.
Ocorre que, para conseguir visualizar melhor uma situação concreta, é possível que classifiquemos as condições especiais de trabalho (termo da Lei de Aposentadorias) em insalubres, perigosas ou penosas (nomenclatura da Lei Trabalhista).
Nesse cenário é que surge a relevância de se saber o que seriam condições especiais de trabalho por penosidade. Como vimos, são aquelas submetidas a agentes ergonômicos e psicossociais que podem causar sofrimento e mau estar físicos e psicológicos durante o trabalho.
Assim, uma vez identificado o que seriam essas condições penosas, fica mais fácil de você focar nas condições especiais. Essas condições geram penosidade no seu caso específico e procurar as provas que lhe permitirão demonstrar que estava submetido a elas.

Caso queira uma análise honesta e sincera sobre sua situação pode nos chamos no whatsapp no link abaixo.