Portador do vírus HIV pode requerer benefício previdenciário?


Resumo:

            Existem muitos questionamentos em relação ao direito de benefício previdenciário aos portadores de HIV. Não é importante a análise caso a caso, porém, para saber que o segurado contaminado faz jus ao afastamento remunerado do trabalho. Ocorre que a Lei garante ao portador de HIV, independentemente de estar debilitado, o direito à aposentadoria por invalidez. Por outro lado, a Justiça tem entendido que além da previsão da Lei nesse sentido, o estigma social (preconceito) que o portador de HIV passa a ter, por sí só dá direito ao benefício. O INSS, porém, só tem concedido o benefício àquele que está em estágio avançado da doença, já seriamente debilitado. Para exercer seu direito o portador de HIV precisa contratar um advogado especializado e apresentar seu pedido à Justiça.

          Caso queira fazer algum comentário, ou deixar algum pedido de esclarecimento, poste-os abaixo:

I- AIDS e a Incapacidade

            Antes de mais nada é importante destacar que nem todos os portadores do HIV estão tecnicamente incapazes para o trabalho, muitas pessoas apresentam baixa carga viral e sequer apresentam os sintomas da AIDS em um determinado momento.

          Quando alguém, em decorrência da AIDS, está incapacitada para o trabalho ela poderá sim ter direito a um benefício previdenciário, assim como pessoas com quaisquer outras doenças.

       Sempre a incapacidade para o trabalho será analisada por um médico perito. Mas, via de regra, os portadores e HIV incapazes, já apresentam a manifestação da AIDS com fraqueza, funções dos órgãos comprometidas, psicologicamente muito abaladas, entre outros sintomas.

            Para o benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, é preciso verificar se a pessoa possui outros pré-requisitos, como a carência e qualidade de segurado, como qualquer outro beneficiário.

             Ainda, no caso do benefício assistencial de prestação continuada (“LOAS”), é preciso verificar se a pessoa encontra-se em estado de miserabilidade, nesses casos, o INSS exige que a renda per capita da família não ultrapasse ¼ do salário mínimo por pessoa, mas o Poder Judiciário flexibiliza este critério ao analisar o caso específico.

II- PERÍCIA DISPENSÁVEL – Lei 7670/88

         Portadores de HIV tem direito ao afastamento remunerado por aposentadoria por invalidez pelo só fato de ser portador. Veja o que diz a Lei:

Lei nº 7.670/88:

Art. 1º A Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA/AIDS) fica considerada, para os efeitos legais, causa que justifica:

I – A concessão de:(…)

b) aposentadoria, nos termos do art. 178, inciso I, alínea “b”, da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952;(…)

e) auxílio-doença ou aposentadoria, independentemente do período de carência, para o segurado que, após filiação à Previdência Social, vier a manifestá-la, bem como a pensão por morte aos seus dependentes(…)

      Assim, o TRF4 decide. Caso queira se aprofundar mais sobre esse tema, veja o texto abaixo em itálico; caso não queira, pule esse trecho do texto:

             Ampliando o enfoque da discussão acerca do tema, a Eg. 3ª Seção deste Tribunal, por maioria, reconheceu o direito do segurado, em situação similar, à percepção de benefício por incapacidade, independentemente de seu quadro clínico (sintomático ou assintomático), com base nos seguintes fundamentos:

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PORTADOR DO VÍRUS HIV. REQUISITOS. 1. O fato da pessoa portar o vírus HIV é suficiente para a concessão dos benefícios por incapacidade previstos na LBPS e do benefício assistencial previsto na LOAS, independentemente do exame acerca das condições de saúde do paciente.

Caso em que, de todo modo, a incapacidade restou admitida pelo próprio INSS. 2. O requisito de que trata o § 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 resta atendido quando a situação posta nos autos revela que a família sequer tem condições de pagar o aluguel e as contas de água e luz do imóvel em que reside. (TRF4, EINF 2007.71.99.005531-0, Terceira Seção, Relatora Loraci Flores de Lima, D.E. 19/02/2010) 

Transcrevo trecho do voto condutor do referido aresto: 

“(…) 

Abstraída que fosse a questão do estigma, cumpre observar que os servidores públicos civis e militares da União têm assegurado o direito à aposentadoria voluntária quando demonstrado que são portadores do vírus HIV, independentemente da existência ou não do quadro incapacitante. Poder-se-ia afirmar, a este respeito, que se trata de questão alheia ao Direito Previdenciário, pois tais categorias de trabalhadores possuem regime próprio de Previdência.

Acontece que, afora manifesta violação ao princípio da isonomia, dito raciocínio esbarra numa só questão: foi a Lei nº 7.670/88 que veio a assegurar aos servidores públicos civis e militares, bem como aos segurados da Previdência Social, o direito ao recebimento do benefício de aposentadoria sem condicionamento à existência da incapacidade. Assim:

Art. 1º A Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA/AIDS) fica considerada, para os efeitos legais, causa que justifica:

I – A concessão de:

a) licença para tratamento de saúde prevista nos artigos 104 e 105 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952;

b) aposentadoria, nos termos do art. 178, inciso I, alínea “b”, da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952;

c) reforma militar, na forma do disposto no art. 108, inciso V, da Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980.

d) pensão especial nos termos do art. 1º da Lei nº 3.738, de 4 de abril de 1960.

e) auxílio-doença ou aposentadoria, independentemente do período de carência, para o segurado que, após filiação à Previdência Social, vier a manifestá-la, bem como a pensão por morte aos seus dependentes;

II – … 

 A questão, portanto, não passa pela existência ou não da incapacidade. Em verdade, uma vez comprovado que se trata de segurado portador do vírus HIV, deve ser concedido o benefício, restando irrelevante a discussão acerca das condições de saúde do segurado. 

A jurisprudência hodierna tem respaldado tal entendimento. Confiro: 

“RECURSO ESPECIAL. MILITAR. REFORMA EX OFFICIO POR INCAPACIDADE DEFINITIVA. PORTADOR DO VÍRUS HIV. DESENVOLVIMENTO DA AIDS. IRRELEVÂNCIA. LEIS N.º 6.880/80 E 7.670/88. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

O militar portador do vírus HIV tem direito à concessão da reforma ex officio por incapacidade definitiva, nos termos dos artigos 104, II, 106, II, 108, V, todos da Lei n.º 6.880/80, c/c artigo 1º, I, “c”, da Lei n.º 7.670/88.

É irrelevante se o militar é portador do vírus HIV ou se já desenvolveu a doença. De fato, a Lei n.º 7.670/88 não distinguiu tais situações, de modo que não cabe ao intérprete fazê-lo, aplicando-se o brocardo ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Recurso especial não provido.

(STJ – RESP 662566 – 6ª. T. – Rel. Min. Helio Quaglia Barbosa – unânime – DJ de 16/11/2004 – p. 343) “

EMBARGOS INFRINGENTES. MILITAR REFORMA. SÍNDROME. AIDS O autor tem o direito de ser reformado por incapacidade definitiva, uma vez que o art. 1º da Lei nº 7.670/88, não faz qualquer distinção ao grau de manifestação ou desenvolvimento da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida, razão pela qual é irrelevante o fato de o requerente se apresentar assintomático do vírus HIV. (TRF4, EINF 2006.71.05.002598-9, Segunda Seção, Relatora Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 12/01/2009)

“PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DO HIV. INCAPACIDADE COMPROVADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. SÚMULA 02-TA/RS.

Demonstrado que o autor está total e permanentemente incapacitado para o exercício de atividades laborativas deve ser concedido o benefício da aposentadoria invalidez.

Ainda que a perícia médica judicial não tivesse atestado a incapacidade laborativa do segurado portador do vírus da AIDS, submetê-lo à volta forçada ao trabalho seria cometer, com ele, violência injustificável, ante à extrema dificuldade em virtude do preconceito sofrido.

Os honorários advocatícios são devidos à razão de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão concessória do benefício, excluídas as parcelas vincendas, conforme Súmula 111 do STJ.

Às ações previdenciárias tramitadas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul se aplica o comando da Súmula 02 do TA/RS, devendo as custas processuais devidas pelo INSS serem pagas por metade.”

(AC 200504010158982 – 6a. T. – Rel. Des. Federal Luís Alberto D”Azevedo Aurvalle – unânime – DJ de 06/07/2005 – p. 779).

 “AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. PORTADOR DO HIV. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEFERIMENTO. ART. 273, DO CPC. REQUISITOS.

1.A despeito dos recentes avanços no tratamento dos portadores do HIV terem aumentado bastante a expectativa de vida desses pacientes, a pessoa que sofre da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS) encontra-se, invariavelmente, abalada psicologicamente e, neste aspecto, incapacitada para a prática laboral.

2.Em questões que envolvem benefícios por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), tendo sido atendidos os pressupostos da antecipação de tutela – verossimilhança do direito alegado e fundado receio de dano irreparável -, o deferimento do provimento antecipatório se justifica, como meio de tornar efetiva a prestação jurisdicional”.

(AG 200504010022166 – 5ª. T. – Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus – unânime – DJ de 29/06/2005- p. 774).

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. HIV+ ASSINTOMÁTICO. CONSECTÁRIOS.

1.Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial.

2.Ainda que em oposição ao laudo pericial, concede-se o benefício de aposentadoria por invalidez ao portador de HIV, mesmo sem apresentar sintomas, quando sua recolocação no mercado de trabalho mostrar-se improvável, considerando, para tal, a atividade anteriormente exercida e seu grau de escolaridade.

3.Marco inicial do benefício na data da cassação do auxílio-doença anteriormente percebido (04-09-1999), ressalvada as parcelas já prescritas.

4.Correção monetária conforme determinado pela MP n.º 1.415/96 e pela Lei n.º 9.711/98 (IGP-DI), desde o vencimento de cada prestação.

5.Os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar. Precedentes do STJ.

6.Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, considerando como tais as vencidas após a data da sentença, face ao que dispõe o art. 20, § 3º, do CPC e a Súmula 111 do STJ.

(TRF4, AC 2005.70.00.000448-0, 6ª Turma, Relator Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, publicado em 05/07/2006) 

        Evidente, portanto, que no caso de portadores de HIV não há que se falar em prova da incapacidade. Mais que isso, é possível dizer que a perícia é prescindível (dispensável), já que a Lei determina expressamente que portadores de HIV tem direito ao afastamento remunerado do trabalho. 

III- Incapacidade Social

         No caso do HIV além da incapacidade física ainda permeia outra questão: existe ainda certo preconceito em relação às pessoas portadoras da AIDS, mas será que essa questão interfere no direito a um benefício previdenciário?

        De maneira geral, o magistrado não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais do segurado pretendente ao benefício a fim de verificar suas condições para o trabalho.

         Entretanto, no caso do HIV, isso é diferente. A Súmula 78 do TNU trata especificamente dos casos dos portadores do HIV:

TNU – SÚMULA 78

“Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença.”

         Nesse sentido, além de analisar a incapacidade física, é preciso também analisar a incapacidade social da pessoa portadora de HIV, a fim de determinar sua incapacidade em sentido amplo.

       Pelo exposto, verifica-se que o simples fato de ser portador de HIV não faz com que a pessoa tenha, automaticamente, direito a um benefício, caso ela esteja fisicamente incapaz, terá direito ao benefício como qualquer outra pessoa, independente da doença (se cumpridos os demais requisitos do benefício em questão).

          No entanto, ao analisar cada caso de maneira individual, é indispensável também que se analisem as condições pessoais em que vive o portador do vírus HIV e verifique se sofre incapacidade social que justifica a concessão do benefício.

Nesse sentido, também decide o Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Veja:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008078-87.2012.404.9999/PR

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS LEGAIS. PORTADORA DE HIV.

Da análise dos arts. 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, conclui-se que são requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que lhe garanta a subsistência; e (d) o caráter permanente da incapacidade (para a aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o auxílio-doença).

Dispensado o preenchimento da carência contributiva por se tratar de moléstia elencada no art. 151 da Lei nº 8.213/91. Ainda que a perícia médica judicial não tenha atestado a incapacidade laborativa da portadora do vírus da AIDS, submetê-la à volta forçada ao trabalho seria cometer, com ela, violência injustificável, em razão da extrema dificuldade em virtude do preconceito sofrido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 11 de julho de 2012.

Juíza Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Relatora

          Em conclusão, podemos dizer que todo portador do vírus HIV que tenha recolhido ao menos uma contribuição no ano anterior à data em que a doença foi diagnosticada tem direito ao benefício; ainda que não esteja debilitado.

PORTADOR DE DOENÇA INCAPACITANTE PODERÁ TER DIREITO A APOSENTADORIA SEM CARÊNCIA.

TRF1 CONCEDE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO A TRABALHADOR RURAL PORTADOR DE HIV

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