APOSENTADORIA ESPECIAL POR PENOSIDADE É POSSÍVEL.


Caso a pessoa consiga comprovar que seu trabalho é exercido em condições muito difíceis; com sofrimento, é possível a concessão da aposentadoria especial

INTRODUÇÃO

Aqueles que trabalham submetidos a condições especiais (insalubres, perigosas ou penosas) tem direito a se aposentar com menos tempo de contribuição.

Há uma grande polêmica sobre se ainda é possível o enquadramento do trabalho como especial mediante a exposição do trabalhador à penosidade, já que não há regulamentação sobre o que seria ou não penoso.

Nesse artigo demonstraremos que a ausência de previsão legal não é um óbice ao reconhecimento da penosidade como agente suficiente a caracterizar a atividade como especial caso o trabalhador consiga comprovar sua exposição.

ENTENDA O QUE É PENOSIDADE.

Não há uma definição na Lei sobre o que se deva entender por trabalho penoso. Por essa razão, passamos a fazer um esforço interpretativo, procurando dar sustentação no uso da palavra penosidade no vernáculo português (linguagem correta).

Uma análise etimológica, revelará que penoso  vem de (pena + oso), ou seja, aquilo que dá pena.

Em pesquisa livre pela internet, encontramos como sinônimos de penoso:

“doloroso, doído, dolorido, sofrido, pungente, excruciante, lancinante, torturante, angustiante, agoniante, desconsolador, aflitivo, amargo, triste, ofensivo, cruciante; desagradável, incômodo, desconfortável, aborrecido, enfadonho, ruim, inconveniente, inoportuno, embaraçoso, molesto, molestoso, oneroso; trabalhoso, árduo, complicado, duro, difícil, custoso, cansativo, pesado, exaustivo, intenso, suado, laborioso, espinhoso, rijo, fadigoso, operoso, melindroso, atribulado”.

https://www.sinonimos.com.br/penoso/

Diante disso, podemos concluir que o agente penosidade está presente sempre que o trabalho é exercido com muito sofrimento, desconforto e exaustão física ou mental.

Não é possível imaginar exemplos de agentes de penosidade.

Há vários agentes definidos em regulamento (Decreto 3048/99) e normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho ( NR 15 e NR 16), cuja exposição do trabalhador lhe garante o enquadramento do trabalho como insalubre e perigoso. São exemplos: eletricidade; radiação; vírus e bactérias; ruído; entre outros. Todos esses e inúmeros outros são agentes de periculosidade ou de insalubridade.

Não há porém, um só “agente” listado nesses regulamentos ou em quaisquer outros como “agentes de penosidade”. E porque não?

Não há listagem na Legislação sobre agentes penosos porque é impossível. Explicamos: a única forma de listar situações penosas de trabalho, seria listar a própria atividade – pensemos em exemplos: cortador de cana; controlador de vôo; tabalhadores em galerias subterrâneas; etc. Ocorre que a Lei 9032/95, como veremos mais adiante, não admite a previsão regulamentar de “atividades” especiais. A Lei não permite que os regulamentos listem atividades insalubres, mas apenas agentes aos quais, uma vez exposto o trabalhador, são passíveis de qualificar a atividade como especial. Antes dessa Lei era possível o enquadramento de atividades como especiais, a exemplo de eletricistas, enfermeiros, frentistas de postos de combustíveis. Depois dessa lei, é necessário comprovar a exposição a agentes insalubres perigosos e penosos a fim de conseguir a aposentadoria especial.

Reiteramos: não é possível o enquadramento de atividade nenhuma como especial, é necessário comprovar a exposição do trabalhador a agentes insalubres (vírus e bactérias, ou ruído, por exemplo); perigosos (eletricidade; explosivos, por evemplo) ou penosos (não há exemplo possível).

Mas como não há exemplo possível? Não há! E porque não há? Ora, porque penosidade é um agente, não uma categoria de agentes. Veja como você consegue pensar em inúmeras possibilidades de líquidos, poeiras, fumaças, etc que podem fazer mal à saúde – insalubres, portanto; também consegue imaginar inúmeras situações vividas no trabalho que causam perigo (explosão; queda; choques; etc). Desafio, porém, o leitor a pensar num só agente que cause penosidade. É impossível, porque penosidade não é uma categoria de agentes, mas sim o próprio agente.

Toda a vez que o trabalhador está submetido à condições de trabalho que causam pena no homem médio está submetido a penosidade. Isso é evidente!

A definição de pena, é semelhante à definição de beleza.  É impossível definir exatamente beleza; assim também, o é em relação à pena.

Perguntado sobre o conceito da beleza, disse Ivo Pitanguy: “Não existe uma única definição. Existem conceitos étnicos, de épocas, filosóficos.” (https://veja.abril.com.br/brasil/morre-aos-90-anos-o-cirurgiao-plastico-ivo-pitanguy-2/). É impossível definir beleza, mas é inegável que qualquer homem médio é capaz de definir prontamente se está ou não diante de uma mulher bela.

Clóvis de Barros Filho, filósofo brasileiro,  diz a esse respeito: “Somos todos diferentes, observadores diferentes, corpos diferentes. O normal seria que houvesse uma imensa diversidade de pontos de vistas sobre o que é e o que não é belo” e conclui dizendo que isso não é o que se evidencia e que todos nós conseguimos diferenciar um homem belo de um desprovido de beleza.  (fonte: https://www.youtube.com/watch?v=ZOvIN_wQIes)

O mesmo ocorre com o conceito de pena. Não há um só homem capaz de listar um “agende objetivo” capaz definir sem dúvidas o que dá pena; não obstante isso, todos nós conseguimos dizer, diante de um caso concreto, o que dá ou não dá pena. Alguém teria pena, por exemplo, de um advogado que trabalha em uma sala com ar condicionado? Evidente que não. Por outro lado, será que alguém teria pena de um trabalhador que se vê obrigado permanecer em um “lixão”? Tenho certeza de que sim.

A LEI GARANTE AO TRABALHADOR SUBMETIDO À PENOSIDADE O DIREITO DE SE APOSENTAR ANTES.

Esse ponto é destinado a advogados que estejam procurando informações sobre o assunto. Se você não é advogado, deve ter em mente apenas que não há regulamentação da Lei de Benefícios quanto à penosidade, cabendo ao Poder Judiciário analisar caso a caso quais condições de trabalho são especiais por penosidade, a fim de se conceder a aposentadoria especial ou de averbar o período como especial para fins previdenciários. Agora, recomendo que pule esse ponto.

                          Há previsão legal que garante ao segurado do INSS o direito de se aposentar antes do tempo previsto para as atividades normais (35 anos de contribuição para homens e 30 para mulheres), caso consiga comprovar a exposição a penosidade. Vejamos.

Determina a Constituição:

TÍTULO II

DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

CAPÍTULO II

DOS DIREITOS SOCIAIS

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

                          A legislação infraconstitucional prevê o direito à aposentadoria especial para aqueles que trabalham sujeitos a condições penosas de trabalho desde 1960. Vejamos:

A legislação ordinária previa expressamente a atividade penosa como especial para trabalhadores expostos a Poeiras Minerais Nocivas em operações industriais com despreendimento de poeiras capazes de fazerem mal à saúde – Silica, carvão, cimento, asbesto e talco; para professores e para motoristas e ajudantes de caminhão e de ônibus no transportes rodoviário. É o que passamos a demonstrar:

LOPS (LEI Nº 3.807, DE 26 DE AGOSTO DE 1960).

CAPÍTULO V

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

Art. 31. A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinqüenta ) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para êsse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.

(Revogado pela Lei nº 5.890, de 1973)

DECRETO No 53.831, DE 25 DE MARÇO DE 1964.

Art 1º A Aposentadoria Especial, a que se refere o art. 31 da Lei 3.807, de 26 de agôsto de 1960, será concedida ao segurado que exerça ou tenha exercido atividade profissional em serviços considerados insalubres, perigosos ou penosos nos têrmos dêste decreto.

2º Para os efeitos da concessão da Aposentadoria Especial, serão considerados serviços insalubres, perigosos ou penosos, os constantes do Quadro Anexo em que se estabelece também a correspondência com os prazos referido no art. 31 da citada Lei.

(Revogado pelo DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997)

QUADRO A QUE SE REFERE O ART. 2º DO DECRETO Nº 53.831, DE 25 DE MARÇO DE 1964

CÓDIGO   CAMPO DE APLICAÇÃO SERVIÇOS E ATIVIDADES PROFISSIONAIS   CLASSIFI-CAÇÃO
1.2.10 POEIRAS MINERAIS NOCIVAS

Operações industriais com despreendimento de poeiras capazes de fazerem mal à saúde – Silica, carvão, cimento, asbesto e talco.

I – Trabalhos permanentes no subsolo em operações de corte, furação, desmonte e carregamento nas frentes de trabalho. Insalubre

Perigoso

Penoso

II – Trabalhos permanentes em locais de subsolo afastados das frentes de trabalho, galerias, rampas, poços, depósitos, etc … Insalubre

Penoso

2.1.4 MAGISTÉRIO Professores. Penoso
2.4.4 TRANSPORTES RODOVIÁRIO Motorneiros e condutores de bondes.

Motoristas e cobradores de ônibus.

Motoristas e ajudantes de caminhão.

Penoso

 

LEI No 5.890, DE 8 DE JUNHO DE 1973.

Art 9º A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 5 (cinco) anos de contribuição, tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

(Revogada pela Lei 8213/91)

LEI No 7.850, DE 23 DE OUTUBRO DE 1989.

Art. 1° É considerada penosa, para os efeitos da concessão da aposentadoria especial prevista no art. 9° da Lei n° 5.890, de 8 de junho de 1973, a atividade profissional de telefonista, onde quer que seja exercida.

Revogada pela Lei nº 9.528, 10.12.97

*obs.: Até aqui continuava em vigor o DECRETO No 53.831, DE 25 DE MARÇO DE 1964.

Lei 8213, de 24 DE JULHO DE 1991 (Lei de Benefícios)

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

*obs.: Até aqui continuava em vigor o DECRETO No 53.831, DE 25 DE MARÇO DE 1964.

O quadro anexo ao Decreto 53831/64 (quadro supra transcrito), no que se refere à “atividades” não foi recepcionado pela Lei 9.032, de 28 de abril de 1995, que alterou a redação do art. 57 da Lei de Benefícios (foi mantido apenas em relação aos “agentes” perigosos e insalubres). Vejamos como ficou a redação desse dispositivo:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.(Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

                          A jurisprudência, por isso, entendeu que a partir de 29/04/1995 a previsão legal da atividade como presumidamente insalubre, perigosa ou penosa perdeu a vigência. Assim, do rol previsto no decreto 53831/64, relembramos,  trabalhadores expostos a Poeiras Minerais Nocivas em operações industriais com despreendimento de poeiras capazes de fazerem mal à saúde – Silica, carvão, cimento, asbesto e talco; para professores* e para motoristas e ajudantes de caminhão e de ônibus no transportes rodoviário, restou com vigência após a Lei 9032/95 apenas trabalhadores expostos a Poeiras Minerais Nocivas, já que os demais, a saber, professores e motoristas, por serem atividades, não teriam sido recepcionados pelo diploma legal de 28/04/1995.

* Para professores só se admite a atividade como especial até 08/09/1981, porque os tribunais entendem que o decreto transcrito acima, quanto a eles, não foi recepcionado pela Emenda Constitucional 18/1981. Veja: “No tocante ao exercício da atividade de magistério, prevista como penosa pelo Decreto n. 53.831/64, só se admite a conversão do período laborado para tempo de serviço comum até a data da vigência da Emenda Constitucional n. 18, de 1981, a qual criou forma especial de aposentadoria aos professores. Após 09-07-1981, só fazem jus à aposentadoria com tempo de serviço reduzido os professores que se mantiverem na atividade docente durante todo o período constitucionalmente exigido. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. (TRF4/ autos 0010471-43.2011.4.04.0000)”

                          Quanto ao item 1.2.10 do quadro anexo ao art. 53831/64 (Poeiras Minerais), nesse particular foi revogado pelo Decreto 2172/97.

                          Diante disso, no que pese seja verdade que permanece hígido o tratamento constitucional dado à penosidade e que a Lei de Benefícios a contempla, ao reunir sob a categoria “condições especiais” todas as condições insalubres, perigosas e penosas, é certo a pífia regulamentação desse direito havida pelo quadro anexo ao decreto 53831/64 foi inteiramente revogada pelo Decreto 2171/97. Assim, não há regulamentação infralegal para esse direito garantido expressamente pela Constituição Federal de 1988, cabendo ao Poder Judiciário analisar caso a caso quais condições de trabalho são especiais por penosidade, a fim de se conceder a aposentadoria especial ou de averbar o período como especial para fins previdenciários.

        Em sentido semelhante, ensina a Doutora Gisele Noleto Martins. Vejamos:

(…)

Neste diapasão, o Adicional de Penosidade foi redigido de forma lacônica. Apesar de ser um direito constitucional, ainda carece de regulamentação, tanto na CLT quanto em Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego, resultando numa grande discussão jurisprudencial, ora o reconhecendo, ora o refutando.(…)

https://giselenoletomartins.jusbrasil.com.br/artigos/508554524/adicional-de-penosidade-um-conceito-em-construcao

ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS.

                          Tentaremos passar para você, rapidamente, o que os tribunais decidem a respeito dos pontos especiais da matéria “penosidade”.

Rol Exemplificativo

Os tribunais decidem pacificamente no sentido de que o rol de agentes contidos nos regulamentos pertinentes à essa matéria são apenas exemplificativos. Em outras palavras, é possível que determinado agente não listado seja admitido como especial, no que pese não conste expressamente nos rols exemplificativos dos regulamentos. Vejamos as decisões dos tribunais nesse ponto:

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10.05.2010

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CONVERSÃO PARCIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. (…) 6. A insalubridade, penosidade ou periculosidade decorrem das condições em que é desenvolvido o trabalho, independentemente do seu enquadramento nos decretos que relacionam as atividades especiais, os quais são meramente exemplificativos. Concluindo o perito judicial pela insalubridade em face do contato habitual e permanente com os agentes nocivos químicos, é de ser reconhecida a especialidade o trabalho de parte do período postulado. (…)

Sendo exemplificativas as listas de agentes especializantes constantes em regulamento, parece evidente que pode o Juiz diante de um caso concreto declarar que determinado período de trabalho deve ser averbado como especial em razão da exposição a condições de penosidade do trabalho.

Penosidade

                          Os tribunais tem decidido com firmeza no sentido de garantir àqueles que trabalharam em condições de penosidade seu direito ao benefício. É o que passamos a demonstrar.

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

Classe: EINF – EMBARGOS INFRINGENTES

Processo: 5014229-12.2012.4.04.7112    UF: RS

Data da Decisão: 13/08/2015      Orgão Julgador: TERCEIRA SEÇÃO

Inteiro Teor:     Visualização do Inteiro Teor          Citação: Visualização da Citação

Relator LUIZ ANTONIO BONAT

Decisão            Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Ementa             PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ATIVIDADE PENOSA.

. A tese de que, após a vigência do Decreto nº 2.172, de 5.3.1997, não seria mais possível enquadrar como especiais as atividades consideradas penosas, porquanto a especialidade será considerada em relação à insalubridade verificada na exposição a agentes nocivos previstos no regulamento, não se coaduna com os arts. 201, §1º, da CF/88 e 57 da Lei nº 8.213/91 no que apontam como substrato à concessão da aposentadoria especial o exercício de atividades que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador.

. Havendo a comprovação de que o trabalho foi exercido em condições agressivas à saúde, deverá ser considerado especial, ainda que a atividade não esteja arrolada nos Decretos 2.172 ou 3.048/99, cujo rol de agentes nocivos é meramente exemplificativo, hipótese na qual tem incidência a Súmula 198 do TFR. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

. O laudo pericial indica que o embargante, no período de 29-4-95 a 31-3-03, desempenhou a função de motorista de caminhão e estava exposto, de modo habitual e permanente, aos riscos físicos próprios da profissão, os quais foram assim identificados: ruído muitas vezes excedentes a 85dB, vibração do corpo inteiro, vapores e gases resultantes da combustão do petróleo, movimentos repetitivos, stress físico, psíquico e social além do limite de tolerância de qualquer atividade, longas jornadas de trabalho com condições precárias de alimentação e higiene e privação do sono, tudo permitindo concluir que exercia atividade penosa, autorizando o reconhecimento de tempo de serviço especial.

VOTO

“Pedi vista para melhor analisar a questão acerca da especialidade do período de 29-04-95 a 31-03-03.

No caso, a perícia judicial (ev.2, pet39) concluiu que o trabalho do autor, no período, como motorista de caminhão, é considerado especial, por ser trabalho penoso.

Assim refere a Súmula 198 do TFR: Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento. (grifado)

Tribunal Superior do Trabalho

Processo: RR – 757552-58.2001.5.03.5555

“A Quarta Turma do TST, segundo voto condutor, da lavra do Ministro Barros Levenhagem, no processo TST-RR-758.913/2001.2, o qual me permito adotar como referência, assim concluiu, verbis:

‘O artigo 73, § 1º, da CLT, que trata da redução da hora noturna, não é incompatível com o regime de trabalho previsto no artigo 7º, inciso XIV, da Constituição Federal.

Isso porque o referido artigo 73 da CLT contém norma genérica de claro conteúdo de higiene do trabalho, em razão da penosidade da atividade noturna, sendo sua aplicação irrestrita e incondicional, mesmo em relação a regimes de trabalho com jornada reduzida, pois ainda assim remanesce o pressuposto da penosidade do trabalho.

Daí ser aparente o assinalado conflito com o artigo 7º, inciso XIV, da Constituição, uma vez que a regra de higiene do trabalho aí subjacente é norma específica insuscetível de sugerir a idéia de incompatibilidade com a norma geral para o trabalho noturno, na conformidade do artigo 2º, § 2º, da LICC.

Essa conclusão de resto não é infirmável pelo fato de que, observada a redução da hora noturna, não seria possível o trabalho em quatro turnos perfeitos, considerando as 24 horas do dia. É que a norma do artigo 73, § 1º, da CLT, é de ordem pública, em razão da finalidade ali perseguida de garantir a higidez física e mental do empregado, de sorte que é da empresa a incumbência de se adaptar à determinação cogente.’ “

TST

Processo: E-ED-RR – 799924-22.2001.5.03.5555.

hora noturna reduzida. A norma inscrita no artigo 73, § 1º, da CLT é de ordem pública e tem caráter protetivo, visando ao resguardo das condições de saúde ante a penosidade do trabalho noturno. Mesmo em se tratando de trabalho com jornada reduzida, persistem as condições especiais, o que torna inafastável a hora noturna reduzida. Recurso não conhecido.(…)”

TST

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.716.615 – RS (2017/0331765-5)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA

POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE

ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. ALEGAÇÕES GENÉRICAS.

SÚMULA 284/STF. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. REVISÃO. SUMULA

7/STJ. MOTORISTA DE CAMINHÃO CAÇAMBA (DE CARGA). PENOSIDADE.

FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. RECURSO NÃO CONHECIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, “a”, da

Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região, assim ementado (fl. 166/167,

e-STJ):

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO.REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. ATIVIDADE DE MOTORISTA. AGENTE NOCIVO RUÍDO. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DIFERIMENTO.

(…)

6. A atividade de motorista se reveste, via de regra, de considerável penosidade para aqueles que a executam, mostrando-se absolutamente injustificada e desproporcional qualquer espécie de relativização quanto à caracterização da penosidade como elemento autorizador do reconhecimento de que determinada atividade laborai é especial, sob pena de se esvaziar a proteção constitucional estabelecida em relação ao tema.

STJ.JUS       

(…)

Por fim, registra-se que não foi suscitada pela autarquia previdenciária objeção ao

conteúdo das informações técnicas constantes do PPP, não se podendo, por isso, recusar-lhe validade jurídica como meio de prova apto à comprovação da penosa exposição do trabalhador.

(…)

Ante o exposto, não conheço do recurso especial.

AREsp 1384325

Relator(a) Ministro SÉRGIO KUKINA

Data da Publicação 25/02/2019

DECISÃO

(…) após a alteração do art. 57 da Lei n. 8.213/91, promovida pela Lei n. 9.032/95, o reconhecimento do tempo de serviço especial pressupõe a efetiva demonstração de que, no exercício da atividade, o segurado esteve exposto a condições prejudiciais à saúde ou à

integridade física de forma habitual e permanente.

Na espécie, o Tribunal de origem, após o exame do conjunto probatório dos autos, reconheceu ao segurado o tempo especial alegado na função de motorista de caminhão, nos seguintes termos (fls. 209/212):

Exame do tempo especial no caso concreto

Passo à análise dos períodos controversos:

Período: 09/09/1986 a 01/02/1987;

Empresa: Posto São Gabriel Ltda.

Função: Motorista de caminhão;

Agente nocivo: classificação por categoria profissional;

Prova: CTPS (55/71), PPP (23/25) e Laudo Pericial (fls. 134/138);

Enquadramento: Código 1.1.6 do Decreto n° 53.831/64, Código 1.1.5 do

Decreto n° 83.080/79, Código 2.0.1 do Decreto n° 2.172/97 e Código

2.0.1 do Decreto n° 3.048/99;

Conclusão: Tem-se por devidamente comprovado nos autos o exercício

de atividade especial pela parte autora no período, conforme a

legislação aplicável à espécie.

Período: 01/03/1993 a 13/03/2001;

Empresa: Trans Pinus Transportadora de Cargas Ltda.;

Função: Motorista de caminhão;

Agente nocivo: penosidade;

Prova: CTPS (55/71), PPP (26/27) e Laudo Pericial (fls. 134/138);

Enquadramento: Código 1.1.6 do Decreto n° 53.831/64, Código 1.1.5 do

Decreto n° 83.080/79, Código 2.0.1 do Decreto n° 2.172/97 e Código

2.0.1 do Decreto n° 3.048/99;

A tese de que, após a vigência do Decreto n° 2.172/97, não seria

mais possível enquadrar como especiais as atividades consideradas

penosas, porquanto a especialidade será considerada em relação à

insalubridade verificada na exposição a agentes nocivos previstos no

regulamento, não se coaduna com os arts. 201, § 1°, da CF/88 e 57 da

Lei n° 8.213/91 no que apontam como substrato à concessão da

aposentadoria especial o exercício de atividades prejudiciais à

saúde ou à integridade física do trabalhador.

Com efeito, além das hipóteses de enquadramento dos agentes nocivos

conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível

também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto,

através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera,

por força da Súmula n° 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos

(Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial,

se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado

é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento).

(…).

Com efeito, conforme já decidido por esta Corte, “na atividade

específica de motorista de caminhão, a forte influência do stress

ocupacional a gerar desgaste na saúde fisico-psicológica do

trabalhador submetido por horas ininterruptas ao trânsito caótico

das estradas e vias urbanas, desafiado pelo cumprimento de prazos

cada vez mais exíguos e submetido a elevadas tensões, seja em

decorrência do transporte de cargas, seja pela condução de

passageiros.

Não se restringe a agressão à saúde, à ação dos elementos nocivos

elencados no Decreto 2.172/97, senão resulta das dificuldades

inerentes ao exercício da profissão por longos anos” (TRF4, E1NF

5014229-12.2012.404.7112, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz

Antonio Bonat, juntado aos autos em 14/08/2015).

(…).

Conclusão: Tem-se por devidamente comprovado nos autos o exercício

de atividade especial pela parte autora no período, conforme a

legislação aplicável à espécie.

No entanto, a autarquia recorrente, nas razões do apelo especial,

não ataca, especificamente, todos os fundamentos adotados pela Corte

Regional, que serviram para reconhecer a nocividade do labor, na

função de motorista de caminhão, limitando-se a sustentar a

impossibilidade  de enquadramento por categoria  profissional.

Incide, desse modo, o óbice da Súmula 283/STF, que assim dispõe: “É

inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida

assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange

todos eles.”. A respeito do tema: AgRg no REsp 1.326.913/MG, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 4/2/2013; EDcl no

AREsp 36.318/PA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda

Turma, DJe 9/3/2012.

Ademais, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem,

tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria,

necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante

dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice

previsto na Súmula 7/STJ.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo.

Publique-se.

Brasília (DF), 22 de fevereiro de 2019.

MINISTRO SÉRGIO KUKINA

Relator

 

                          Vê-se, pois, que, no que pese sejam poucos os casos postos à decisão, os tribunais tem garantido o direito ao cômputo do período de trabalho como especial sempre que reste comprovado que as condições de trabalho às quais estava exposto o trabalhador fossem sofríveis e, por isso, penosas.

                          Há profissionais expostos a determinadas condições de trabalho que já foram objeto de estudos científicos que comprovam que seu exercício gera sofrimento, ou que são extenuantes e, por isso, sofríveis. Citamos como exemplo o estudo divulgado na Rev Saude Publica. 2018;52:80, que foi conclusivo no sentido de que o trabalho de cortador-de-cana é extenuante, exaustivo e, por isso, digno de pena. Vejamos trechos do referido trabalho científico:

Cortadores de cana-de-açúcar

O processo do corte manual da cana é uma atividade que impõe ao cortador uma elevada carga

física, pois requer a execução de movimentos vigorosos, rápidos e repetitivos com facão. Além

disso, há o carregamento dos feixes de cana. O corte de cana manual exige o corte de várias

canas junto ao solo e seu recolhimento em feixes pesam cerca de 10 kg a 15 kg. Os feixes são

carregados por cerca de dois a cinco metros e dispostos em fileiras para serem recolhidos pelos

caminhões que os transportam até a usina para a moagem34. A remuneração por produção

é um fator de risco adicional, pois induz a um ritmo de trabalho maior a fim de garantir um

salário um pouco melhor e maior possibilidade de contratação nas safras subsequentes.

Estudo registrou as atividades em filmes e permitiu uma análise mais precisa da atividade

no corte de cana queimada. Um trabalhador durante uma jornada de trabalho em que corta

13 toneladas/dia realiza, em média, 3.100 flexões da coluna, 3.500 golpes de facão e 1.000

rotações da coluna lombar.

Além disso, esses trabalhadores são diretamente expostos aos poluentes gerados pela queima

da cana-de-açúcar e são constantemente sujeitos às condições climáticas adversas por ser

um trabalho realizado a céu aberto10,14,15. O trabalho que exige esforço físico e ambiente com

elevada temperatura impõe riscos de sobrecarga e estresse térmico. Isso é agravado pelo

uso de vestimentas sobrepostas para reduzir a exposição do sol, o que dificulta a dispersão

do calor. Em geral, não fazem pausas, em desacordo com a Norma Regulamentadora – 15

do Ministério do Trabalho e Emprego – Portaria 3214/78, para sobrecarga térmica. Para

atividade física, prevê um regime de 15 minutos de trabalho por 45 minutos de descanso(…)

Sintomas Respiratórios e Função Pulmonar

A inalação de material particulado liberado durante o corte da cana queimada pode afetar

as vias aéreas superiores e inferiores, causando sintomas e doenças respiratórias, além de

prejuízos na função pulmonar nos trabalhadores envolvidos.

(…)

Defesa Mucociliar Nasal

A inalação de poluentes aumenta com o esforço físico, pois exige maior ventilação pulmonar.

Isso implica maior risco de ocorrência de inflamação nasal com produção aumentada de

citocinas pró-inflamatórias8,21,22, com alterações no transporte mucociliar nasal.

(…)

Alterações Cardiovasculares

(…)

Os estudos sugerem impacto no sistema cardiovascular em cortadores de cana evidenciado

por aumento da pressão arterial, aumento da carga cardiovascular, alterações do sistema

nervoso autônomo e alterações da coagulabilidade sanguínea durante a safra comparado

com a entressafra.

Marcadores Inflamatórios e de Estresse Oxidativo

O esforço físico excessivo, a exposição ao calor e aos poluentes atmosféricos aos quais estão

submetidos os trabalhadores durante o trabalho no período de colheita da cana podem

induzir o desenvolvimento de estresse oxidativo e inflamação pulmonar e sistêmica.

(…)

Efeitos Renais

Registros sanitários e pesquisas na América Central mostram a ocorrência de epidemia

de injúria renal crônica em trabalhadores rurais.

(…)

Doze estudos relataram prejuízos na função renal de cortadores de cana-de-açúcar. Foram

evidenciados: diminuição da taxa de filtração glomerular, aumento significativo da creatinina,

ureia, aumento de densidade urinária, além de biomarcadores de detecção precoce de lesão

renal.

(…)

Efeitos Diversos

Estudos avaliaram o estresse por calor e desidratação em cortadores de cana-de-açúcar.

No estudo de Crowe et al.10, os sintomas associados à exposição ao calor ou à desidratação

(cefaleia, taquicardia, cãibras, febre, náusea, tonturas, edema das mãos ou pés e disúria)

foram relatados pelo menos uma vez por semana entre os 106 trabalhadores avaliados.

SCIELO

                          Vejamos como se manifestou o Tribunal Superior do Trabalho em um caso de cortador-de-cana, in verbis:

PROCESSO Nº TST-RR-11070-34.2014.5.15.0146

O TRT da 15ª Região deu provimento parcial ao recurso

ordinário da reclamada para determinar a aplicação do divisor

preconizado da Súmula nº 340 do TST para o cálculo das horas extras.

(…)

Foram transcritos no recurso de revista os seguintes fundamentos da decisão do Regional quanto ao tema (fl. 531):

“3. Divisor Aqui, a irresignação colhe.

Deveras, afigura-se pacífico, nos autos, que o reclamante era remunerado por produção, o que é confirmado mediante simples vistoria dos comprovantes de pagamento constantes dos docs. “e3c287f” e seguintes destes autos eletrônicos.

Nessa toada, a liquidação das horas extras deferidas deve observar a Súmula 340 do TST (exclusivamente no que diz respeito ao divisor, ressalto), considerando-se, para tal fim, o número de horas efetivamente trabalhadas.

Reformo no tema”.

“É de conhecimento geral que o trabalho no corte da cana é um dos mais penosos e extenuantes serviços existentes. Também não é segredo o alto índice de mortalidade existente entre os cortadores de cana, dadas as condições agressivas e extenuantes em que o labor é realizado..

(…)

“Vê-se, pois, que a norma regulamentadora em comento assegura a concessão de pausas de descanso, perfeitamente aplicáveis ao trabalho no corte da cana.”

TST.JUSBRASIL

                          Evidente, pois, que o trabalho do cortador de cana-de-açúcar submete o executor a condições que se amoldam perfeitamente ao conceito legal de penosidade – o que é digno de pena. Ora, quem seria capaz de afirmar que não “dá pena” de um trabalhador que cumpre sua jornada diária de trabalho, sem os intervalos necessários, em regiões tropicais, expostos às intempéries do tempo, como calor extremo no verão; chuva e frio no inverno; que necessitam, para seu trabalho, do exercício de esforço físico intenso, em posições corporais passíveis de gerar problemas ortopédicos e neurológicos e sem intervalo; respirando fuligem que lhes podem causar problemas pulmonares; sem banheiro próximo, o que os leva a expor sua intimidade, etc? Veja o que diz a conclusão de um estudo do professor Luiz Paulo Juttel, da Unicamp:

Desgaste físico diário do cortador de cana é igual ao de maratonista quinta-feira 29 de maio de 2008.

(…)

Em apenas 10 minutos esse trabalhador corta 400 Kg de cana, realiza 131 golpes de facão e flexiona o tronco 138 vezes. A extenuante jornada não conta com repouso e tenta garantir a sobrevivência das famílias dos cortadores.

“A conclusão que chegamos é que a condição física de um cortador de cana se assemelha a de um maratonista. Seus músculos são franzinos, mas sua resistência é elevada”, afirma Erivelton Fontana de Laat, coordenador da pesquisa. O estudo também aponta que muitos dos problemas de saúde que acometem esses trabalhadores são os mesmos a que estão sujeitos atletas de alto desempenho. Mas sob quais condições?

O principal fator de risco no corte da cana, de acordo com dados do estudo piloto realizado em maio, é a sobrecarga na atividade cardiorrespiratória do trabalhador. Através do uso de uma metodologia que levou em consideração aspectos como a freqüência cardíaca (em repouso, média e máxima), idade e produção diária em toneladas, Laat descobriu que seis dos dez trabalhadores analisados ultrapassaram o limite cardiorrespiratório tolerável à saúde. Alguns chegaram a picos de mais de 180 batimentos cardíacos por minuto. “O que acontece nos canaviais é semelhante a um atleta que ultrapassa o seu limite de treino. Ao invés de correr cinco quilômetros, ele tenta percorrer a distância de uma maratona todos os dias”, diz Laat.

Os resultados foram apresentados a procuradores do Ministério Público e do Ministério do Trabalho no seminário “Condições de trabalho no plantio e corte de cana”, que ocorreu no final de abril, em Campinas.

(…)

Com o auxílio de um software francês, os pesquisadores analisaram a rotina de trabalho de um cortador que ao fim do dia havia cortado 11,54 toneladas de cana. Quando se amplia os dados obtidos em 10 minutos para um dia inteiro de trabalho chega-se a 3792 golpes de facão e 3994 flexões de coluna, o que representa um sério risco à coluna e articulações, segundo informa Laat.

LABJOR

                          Não obstante seja evidente que o trabalho como cortador de cana seja extremamente penoso, é evidente que há inúmeras outras condições de trabalho penosas à quais um segurado pode estar exposto e que justificam o enquadramento da atividade como especial. Deveras, sempre que evidenciado que as condições de trabalho são extenuantes do ponto de vista físico ou psíquico, há penosidade.

                          Há inúmeros casos em que trabalhadores desenvolvem problemas psíquicos em razão do trabalho e que, por isso, movem processos trabalhistas contra os empregadores a fim de condená-los pelos danos morais causados. Vejamos:

Operadora de call center que trabalhava na empresa Atento Brasil S/A vai receber indenização por danos morais devido ao desenvolvimento de síndrome de Burnout, conhecida como síndrome do esgotamento profissional, ocasionada pelo ritmo estressante de trabalho. A decisão é da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO).

TRT18

Operadora de telemarketing que teve depressão em razão do trabalho será indenizada

Por unanimidade, os Desembargadores da Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região condenaram uma empresa do ramo de telecomunicações a pagar R$ 3 mil de indenização por danos morais e materiais a uma assistente técnico que trabalhava no call center da empresa e desenvolveu depressão moderada e transtorno do pânico, alegando que era tratada de forma ríspida e com xingamentos.

TRT24

Síndrome do pânico pode ser caracterizada como doença ocupacional

De acordo com a legislação acidentária, o acidente de trabalho pode ser caracterizado mesmo quando a causa não seja propriamente a atividade profissional, desde que as condições de trabalho favoreçam o desencadeamento de doença. É a denominada concausa, ou seja, causa que concorre com outra para a produção do seu efeito. Essa questão foi objeto de análise do juiz substituto Júlio César Cangussu Souto. Na 2ª Vara do Trabalho de Montes Claros, o magistrado julgou a ação proposta por uma bancária, que apresentou um quadro de ansiedade e síndrome do pânico, em virtude das constantes perseguições e intimidações do gerente no ambiente de trabalho. A partir do exame dos elementos de prova, o julgador concluiu que o banco reclamado deve responder pelos danos morais experimentados pela trabalhadora.

TRT-3

                          Ora, se as condições de trabalho foram consideradas afrontosas da dignidade humana; se geraram direito à indenização do trabalhador; é evidente que o trabalhador estava exposto a condições de dar pena. É clara a penosidade, portanto.  

                          Há inúmeros casos de doenças psíquicas, como depressão, Síndrome do Pânico e Síndrome de Burnout causados pelas condições penosas às quais o trabalhador está exposto. Vejam alguns exemplos:

As pressões do trabalho e as jornadas extenuantes fazem com que os profissionais da Medicina deixem de cuidar da própria saúde. Isso pode levar a graves desgastes físicos e emocionais. Portanto, é comum que os médicos se descrevam como esgotados. Na realidade, muitos deles podem apresentar sintomas da chamada Síndrome de Burnout*, mesmo que não saibam disso.

* A Síndrome de Burnout é um estado físico, emocional e mental de exaustão extrema, resultado do acúmulo excessivo em situações de trabalho que são emocionalmente exigentes e/ou estressantes, que demandam muita competitividade ou responsabilidade, especialmente nas áreas de educação e saúde.

GRUPOMEDNET

Ambiente de trabalho negativo pode causar doenças como depressão e ansiedade

(…)

Muitas pessoas se perguntam: um ambiente de trabalho hostil pode gerar problemas sérios de saúde? E a resposta, infelizmente, é sim! Transtorno bipolar, síndrome do pânico e depressão são as complicações mais comuns.

MINHAVIDA.COM

                          Há outros casos em que as condições penosas de trabalho colocam em risco a saúde do corpo. É o caso, por exemplo do risco à fertilidade em razão de trabalhos extenuantes. Veja:

TRABALHO EXTENUANTE PODE COMPROMETER FERTILIDADE MASCULINA

(…)De acordo com novos estudos realizados pelo National Institutes of Health (NIH) – agência de pesquisas médicas do Departamento de Saúde dos Estados Unidos –, em parceria com a Universidade de Stanford, a qualidade do sêmen se deteriora quando o homem exerce trabalhos extenuantes.

FERTILITY

NÃO É NECESSÁRIO QUE O TRABALHADOR ADOEÇA PARA TER DIREITO

                          Não! Ainda que muitos casos de trabalhadores sujeitos à condições penosas levem ao afastamento do trabalhador por doenças físicas e psíquicas, uma coisa não deve ser confundida com a outra. Em outras palavras, o que dá direito à aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença é a incapacidade; por outro lado, para o enquadramento do trabalho como especial é prescindível que o risco se efetive.

          Ora, se não é necessário que a bomba de combustível exploda para que o frentista tenha direito ao cômputo do seu tempo de contribuição como especial; também o cortador de cana, por exemplo, que consiga demonstrar que as condições de trabalho às quais estava exposto são dignas de pena não precisa estar incapacitado para ter direito.

                          O que dá direito ao cômputo do tempo como especial é a exposição à condições penosas.                  

PARA IMPLEMENTAÇÃO DE MEDIDAS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAIS E COLETIVAS É NECESSÁRIO RECONHECER A PENOSIDADE

                          As empresas tem implementado medidas individuais e coletivas para combater a exposição de seus funcionários à insalubridade e à periculosidade. Isso tem funcionado. E qual é o combustível do ímpeto das empresas em melhorar as condições de trabalho em relação à insalubridade e à periculosidade? A Justiça do Trabalho e a Justiça Federal, no que se referem a demandas trabalhistas e previdenciárias, respectivamente, aplicando os regulamentos vigentes, tem condenado as empresas em âmbito da legislação trabalhista e previdenciária.

                          Além disso, foram aplicadas multas individuais e coletivas pelo Ministério do Trabalho e pelos Procuradores do Ministério Público do Trabalho. Vejamos algumas notícias pertinentes:

Correios são multados em R$ 2 milhões por manter carteiros em condições insalubres de trabalho.

A EBCT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos) foi multada pela 6ª Vara do Trabalho de Campinas em R$ 2 milhões por manter carteiros em condições insalubres de trabalho. A penalidade se refere a danos morais coletivos e atende à ação civil pública do Ministério Público do Trabalho, que teve como base denúncias do sindicato da categoria na região de Sorocaba.

NOTICIAS.R7

FRIGORÍFICOS SÃO MULTADOS POR DESCUMPRIREM LEIS TRABALHISTAS

“As punições impostas a dois frigoríficos do sul do País pelo MPT por descumprirem leis trabalhistas são exemplos de casos em que a proteção ao trabalhador prevalece sobre a perversidade imposta pelo desmonte dos direitos trabalhistas”, afirma a CUT; frigorífico Marfrig (RS), por exemplo, pode pagar até R$ 5 milhões por danos morais

                          A fiscalização pelo Ministério do Trabalho e pelo Ministério Público do Trabalho só foi possível porque há normas regulamentadoras em relação à periculosidade e à insalubridade. Diante da existência dessas normas e de ações fiscais por parte do Estado as empresas se organizaram e implementaram normas individuais e coletivas de proteção ao trabalhador. O mesmo não se poder dizer em relação à penosidade.

                          Como vimos nos pontos anteriores, é impossível regulamentar a penosidade, listando agentes penosos. Diante disso, os fiscais do Ministério do Trabalho e os procuradores no Ministério Público do Trabalho deixam de exercer qualquer fiscalização sobre as condições penosas de trabalho. Por essa razão, as empresas não investem em melhores condições para o trabalhador, deixando de aplicar medidas de proteção individuais e coletivas. O foco das empresas e suas consultorias são os trabalhos perigosos e insalubres, esquecendo-se dos penosos.

                          Essa omissão do estado tem sido co-responsável pela manutenção de ambientes e condições de trabalho penosos. Não se fiscaliza a pressão sobre o agente de telemarketing; não se fiscaliza a jornada desumana que se exige do profissional de saúde; não se fiscaliza as condições extenuantes de trabalho impostas aos cortadores-de-cana ou aos motoristas rodoviários; etc. O resultado? O resultado é um número assustadoramente crescente de trabalhadores doentes, que precisam se afastar do trabalho, pesando sobre os cofres da Previdência Social e sobre o bolso de toda a sociedade.

                          Por isso, é necessário mudar essa situação. Para isso, basta que cada trabalhador se conscientize de seus direitos e comece a cobrá-los. Como? Pedindo o PPP que comprova o trabalho penoso e pedindo um laudo pericial capaz de demonstrar em que condições o trabalho foi realizado. Uma vez comprovado que o trabalhador esteve exposto a condições de trabalho extenuantes, física ou mentalmente, terá direito ao cômputo do tempo como especial. Nesse sentido, como vimos acima, tem sido as decisões dos tribunais.

CONCLUSÃO

A Lei de Benefícios, no que tem sustentáculo na Constituição Federal, garantiu ao trabalhador exposto à condições de trabalho extremamente difíceis, sofríveis, extenuantes, e por isso, penosas (que dão pena) o direito a computar o tempo trabalhado como especial e de aposentar-se por tempo de contribuição especial.

Na maior parte das vezes o trabalhador, por desconhecimento, deixa de exigir esse direito. O Poder Judiciário, porém, nos poucos casos em que se foi dado a ele decidir, o fez em favor do trabalhador, garantindo que é possível o enquadramento da atividade como especial em razão da penosidade, ainda que ausente um regulamento específico sobre ela.

Por isso, se você trabalha em condições penosas, ou conhece alguém que trabalha, fique ciente de seus direitos.

Veja também esses artigos:

APOSENTADORIA ESPECIAL DE AUTÔNOMOS (CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS)

REVISÃO DA APOSENTADOIRA. CONTAGEM DO TEMPO RURAL PARA MELHORAR O BENEFÍCIO

Pensamos ter lhe ajudado a compreender um pouco mais o assunto “PENOSIDADE”. O tema, porém, é complexo e, caso queira mais informações; ou queira fazer algum comentário; ou, ainda, caso tenha restado alguma dúvida, poste-os abaixo. Terei o maior prazer em ajudar.

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