Prova da exposição a agente insalubre, perigoso ou penoso se faz com o PPP, mas se o PPP trouxer informações inverídicas, é possível a prova em contrário


          O trabalho exercido com exposição a agentes insalubres, perigosos e/ou penosos dá direito à concessão da aposentadoria especial (ou aposentadoria por tempo especial de contribuição) aos 25 anos de trabalho (há algumas situações em que se autoriza a concessão de aposentadoria especial com 15 ou 20 anos, mas são excepcionais).

* obs.: caso o segurado do INSS trabalhe parcialmente em atividade especial e parcialmente em atividade normal poderá converter o tempo especial em normal para fim de concessão de outro benefício.

          A prova do exercício do trabalho rural se faz pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP). Assim determina o regulamento da Lei de Benefícios. Vejamos:

Lei 8213/91

Art. 58(…)

1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. 

Decreto 3048/99,

(…)

“Art. 68 (…)

2º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

(…)

Instrução Normativa 77/2015

(…)

Subseção II

Da caracterização de atividade exercida em condições especiais 

Art. 258. Para caracterizar o exercício de atividade sujeita a condições especiais o segurado empregado ou trabalhador avulso deverá apresentar, original ou cópia autenticada da Carteira Profissional – CP ou da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, observado o art. 246, acompanhada dos seguintes documentos:

I – para períodos laborados até 28 de abril de 1995, véspera da publicação da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995:

a) os antigos formulários de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais emitidos até 31 de dezembro de 2003, e quando se tratar de exposição ao agente físico ruído, será obrigatória a apresentação, também, do Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT; ou

b) Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP emitido a partir de 1 de janeiro de 2004;  

II – para períodos laborados entre 29 de abril de 1995, data da publicação da Lei nº 9.032, de 1995, a 13 de outubro de 1996, véspera da publicação da MP nº 1.523, de 11 de outubro de 1996:

a) os antigos formulários de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais emitidos até 31 de dezembro de 2003, e quando se tratar de exposição ao agente físico ruído, será obrigatória a apresentação do LTCAT ou demais demonstrações ambientais arroladas no inciso V do caput do art. 261; ou 

b) Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP emitido a partir de 1 de janeiro de 2004; 

III – para períodos laborados entre 14 de outubro de 1996, data da publicação da MP nº 1.523, de 11 de outubro de 1996 a 31 de dezembro de 2003, data estabelecida pelo INSS em conformidade com o determinado pelo § 3º do art. 68 do RPS: 

a) os antigos formulários de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais emitidos até 31 de dezembro de 2003 e, LTCAT para exposição a qualquer agente nocivo ou demais demonstrações ambientais arroladas no inciso V do caput do art. 261; ou

b) Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP emitido a partir de 1 de janeiro de 2004;

IV – para períodos laborados a partir de 1º de janeiro de 2004, o documento a ser apresentado deverá ser o PPP, conforme estabelecido por meio da Instrução Normativa INSS/DC nº 99, de 5 de dezembro de 2003, em cumprimento ao § 3º do art. 68 do RPS.

Art. 259. Para fins de caracterização de atividade exercida como segurado contribuinte individual em condições especiais a comprovação será realizada mediante a apresentação de original ou cópia autenticada dos seguintes documentos:

I – por categoria profissional até 28 de abril de 1995, véspera da data da publicação da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, documentos que comprovem, ano a ano, a habitualidade e permanência na atividade exercida arrolada para enquadramento, estando dispensado de apresentar o formulário legalmente previsto no art. 258 desta IN para reconhecimento de períodos alegados como especiais.

II – por exposição agentes nocivos, somente ao contribuinte individual cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, mediante apresentação dos formulários de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais, emitidos pela cooperativa, observados a alínea “b” do § 2° do art. 260 e o art. 295.

Obs.: abrimos aqui um parêntese para alertar o leitor no sentido de que a previsão do art. 259, II, da IN 77/2015 tem sido afastada pela Jurisprudência porque o Legislador regulamentar extravasou sua competência e retirou direito previsto na Lei de Benefícios, qual seja, a utilização do tempo especial para todos os segurados. Não há qualquer restrição ao Contribuinte Individual, tal como fez o citado dispositivo da IN 77/2015.

          Da leitura dos dispositivos legais e regulamentares supra transcritos se extrai que, como regra geral, poder-se-ia dizer que o documento que se exige para comprovação do trabalho especial é o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP). Não obstante isso, o INSS tem exigido a apresentação também do Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT). A nós nos parece um abuso essa exigência, já que ao INSS é atribuído o poder de fiscalizar e multar as empresas que não tenham o LTCAT. Vejamos:

Decreto 3048/99,

(…)

“Art. 68 (…)

 (…)

4º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à multa prevista no art. 283.

(…)

6º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico previdenciário, abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho ou do desligamento do cooperado, cópia autêntica deste documento, sob pena da multa prevista no art. 283.

(…) 

Art. 283.  Por infração a qualquer dispositivo das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de 1991, e 10.666, de 8 de maio de 2003, para a qual não haja penalidade expressamente cominada neste Regulamento, fica o responsável sujeito a multa variável de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos) a R$ 63.617,35 (sessenta e três mil, seiscentos e dezessete reais e trinta e cinco centavos), conforme a gravidade da infração, aplicando-se-lhe o disposto nos arts. 290 a 292, e de acordo com os seguintes valores:

(…)”

          Note que em nenhum momento o legislador regulamentar impôs ao empregador a obrigação de fornecer ao empregado o laudo técnico. Assim, não há como o empregado (segurado da previdência social) exigir que o empregador lhe forneça o laudo. Por outro lado, o empregador tem a obrigação de manter o laudo e exibi-lo ao INSS sempre que requisitado, sob pena de cominação de multa. Por esse motivo, deve ser dispensada a apresentação do laudo técnico, sendo suficiente a apresentação do formulário com base nele preenchido.

          Fixado, então, o pressuposto no sentido de que o que se pode exigir para prova do trabalho especial é o PPP, passamos ao objeto desse estudo, qual seja, o PPP que relata o uso de Equipamento de Proteção Individual Eficaz.

          O PPP, dentre várias informações pertinentes às condições do trabalho, traz o item 15.7-EPI Eficaz. Veja:

          O problema que decorreu daí foi o seguinte: o empregador começou a marcar “S” (de sim), sugerindo que sempre foi utilizado Equipamento de Proteção Individual Eficaz para no trabalho. Esse simples “S” passou a retirar do segurado o direito à aposentadoria especial ou a utilizar seu tempo especial para concessão de outros benefícios.

          Mas qual o problema? O problema é que o empregador muitas vezes mente – às vezes não foi fornecido EPI; às vezes foi, mas não era eficaz; às vezes foi, mas não foi substituído. Mas porque motivo o empregador mentiria? Simples, para pagar menos (não pagaria adicional de insalubridade/periculosidade e recolheria um valor menor a título de contribuições para o INSS). Ocorre que se há especialidade, deve o empregador recolher um plus de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. Vejamos:

Lei 8213/91

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. 

§  6o O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

Lei 8212/91.

Art. 22

II – para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:               

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

          Como se vê, o governo, ao regulamentar o §5º, do art. 57, da Lei 8213/91 colocou em ameaça o direito do trabalhador à aposentadoria especial. Ora, como é possível atribuir àquele que pagará plus de contribuições previdenciárias e adicional de insalubridade/periculosidade ao trabalhador o direito/dever de declarar se há ou não exposição a agente insalubre/perigoso ou penoso? É a mais completa inversão da lógica, mas é o que temos atualmente no Brasil. Não poderia dar coisa boa!

          Na atualidade temos visto um grande número de Perfis Profissiográficos Previdenciários com informações inverídicas visando retirar direito do trabalhador e do próprio INSS, já que se não há adicional de insalubridade/periculosidade ao trabalhador, não há contribuição respectiva aos cofres do INSS.

          As empresas têm levado informações inverídicas nos campos 14.2, 15.3 e 15.7, que tratam da descrição das atividades, da relação dos fatores aos quais o trabalhador estava exposto e dos equipamentos de proteção individual. Vejamos:

          Por evidente, as fraudes no preenchimento do item 14.2 é facilmente identificável e a prova da mesma forma não apresenta dificuldade. Diante disso, não nos ateremos a ela. Quanto às fraudes no preenchimento do item 15.3, pela supressão de agentes químicos, físicos ou biológicos aos quais o trabalhador estava exposto também há um grande número de fraudes – desde magarefes que não se expõem a sangue, até alimentadores de forno que não se expõem ao calor – é um absurdo! Ocorre que a Jurisprudência se sedimentou há muito tempo no sentido de que a prova pericial realizada em juízo é capaz de afastar as conclusões do Laudo Técnico contratado pela empresa (as mesmas contidas no PPP, preenchido com base nesse laudo), seja por exame in loco, seja por equiparação. Vejamos:

Súmula nº 198 do ex-TFR:

Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento.

          A terceira fraude no preenchimento no PPP que apontamos é quanto ao item 15.7. Aqui sim as empresas vinham conseguindo fraudar direitos dos trabalhadores e, com isso, também sonegarem contribuições previdenciárias devidas aos cofres do INSS, já que há imensa dificuldade de prova contrária. Em outras palavras, se o LTCAL e o PPP (ambos documentos confeccionados sob encomenda e às expensas do empregador) informa que eram fornecidos equipamentos de proteção individual eficaz (item 15.7 do PPP) durante todo o período trabalhado, como pode o empregado fazer prova em contrário?

          Em razão desse problema milhares de requerimentos de benefícios foram negados, dando causa a respectivas ações judiciais contra o INSS visando comprovar que não foram ofertados EPIs eficazes e, com isso, a condenação do INSS a averbar o período respectivo como especial. A questão fora recentemente decidida em definitivo (ao menos no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), ao ser julgado o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000. Vejamos:

Classe: – INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SEÇÃO)

Processo: 5054341-77.2016.4.04.0000        UF:

Data da Decisão: 22/11/2017          Órgão Julgador: TERCEIRA SEÇÃO

Relator  PAULO AFONSO BRUM VAZ

Relator para Acórdão        JORGE ANTONIO MAURIQUE

Decisão Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, solver o IRDR estabelecendo a seguinte tese jurídica: “a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário”, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Ementa

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA.

1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta ‘S’ (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial.

2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório.

3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade.

4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar – no movimento probatório processual – a prova técnica da eficácia do EPI.

5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI – estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado.

5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.

6. Uma terceira possibilidade será  a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado.

[(VOTO: (…)Acaso o perito judicial não encontre tal estudo, a conclusão será a de que o EPI não pode ser considerado eficaz no caso concreto.(…)]

7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho.

Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.

VOTO

(…)

Em termos esquemáticos, segue um roteiro resumido do procedimento, já levando em conta as considerações lançadas acima:

1 º Passo:

O juiz (a requerimento das partes ou de ofício) deve oficiar ao empregador para que apresente os registros do fornecimento de EPI ao trabalhador, podendo ser “livros, fichas ou sistema eletrônico” (previsão contida na NR-06 – item 6.6.1 “h”).

Não existindo esse controle de fornecimento do EPI a prova pericial será inócua, pois não basta o equipamento ser cientificamente adequado para afastar ou neutralizar a nocividade se não houve o controle do fornecimento e substituição do EPI pelo empregador.

2 º Passo:

Havendo documentação que comprove o fornecimento de EPI, poderá ser designada a realização de perícia nos termos parametrizados neste voto, inclusive para apurar se houve o cumprimento das demais condições previstas na IN INSS 77/2015, art. 279, § 6º, quais sejam: 

I – da hierarquia estabelecida no item 9.3.5.4 da NR-09 do MTE, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou interinidade à implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;

II – das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;

III – do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do MTE;

IV – da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e

V – da higienização.

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998: 

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: 

“§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual – EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (…)”

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI: 

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017) 

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC) 

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017. 

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017. 

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 ) 

Por fim, resta esclarecer, quanto a esse aspecto, que nos casos de empresas inativas e não sendo obtido os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade (de outros processos, inclusive de reclamatórias trabalhistas) e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado. 

3º Passo:

Esgotada a produção da prova na via judicial e não sendo possível constatar a eficácia do EPI, cabe observar o item 11 do Acórdão do STF no julgamento da Repercussão Geral n.555 (ARE 664335/SC):

“Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.” 

Pelo exposto, voto por solver o IRDR estabelecendo a seguinte tese jurídica: a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.

TRF4

          No mesmo sentido é o precedente vinculante do STF formado no julgamento do ARE 664.335: 

“11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete”.

          Diante disso, a controvérsia foi resolvida em favor do segurado, com a inversão do ônus da prova em seu favor e com a permissão de que se afaste a informação do empregador acerca do uso de EPI eficaz por qualquer meio legal, inclusive prova testemunhal.

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